監(jiān)理單位與施工單位構成“利害關系”的認定

引言：《建筑法》第34條第3款對監(jiān)理單位與施工單位間禁止存在的關系進行了明確規(guī)定，該條不僅在認定《建設工程委托監(jiān)理合同》的效力上有重要意義，對于監(jiān)理單位招標中標候選人的確定也至關重要。理解本條時，對于其中規(guī)定的“隸屬關系”的認定爭議較小，但對于“利害關系”的認定，則存在多種觀點。本文主要從立法與實踐兩個維度，對“利害關系”認定時應主要考慮的因素進行分析。

一、“利害關系”的出現(xiàn)

《建筑法》第34條第3款規(guī)定“工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。”

《建設部關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》第4條第（四）項規(guī)定“工程總承包企業(yè)可以接受業(yè)主委托按照合同約定承擔工程項目管理業(yè)務，但不應在同一個工程項目上同時承擔工程總承包和工程項目管理業(yè)務，也不應與承擔工程總承包或者工程項目管理業(yè)務的另一方企業(yè)有隸屬關系或者其他利害關系。”

《招標投標法實施條例》第34條第1款規(guī)定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”

除前述規(guī)定外，在建設工程領域，“利害關系”一詞還出現(xiàn)在其他部門規(guī)章或地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章中，但并未有明確的法律、法規(guī)對“利害關系”的內(nèi)涵以及可以認定為構成“利害關系”的情形進行明確規(guī)定，使得實踐中對于兩公司間是否構成“利害關系”產(chǎn)生了較多爭議。

二、認定“利害關系”的誤區(qū)

實踐中，認定“利害關系”的最大誤區(qū)，就是將“利害關系”與“關聯(lián)關系”做同等理解。關聯(lián)關系，在《公司法》第216條進行了定義，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。同時《企業(yè)會計準則第36號-關聯(lián)方披露》第3條對企業(yè)間關聯(lián)關系進行了進步一的界定，即“一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方。”因此，依據(jù)現(xiàn)行法律，已經(jīng)能夠對企業(yè)間是否構成關聯(lián)關系進行一個準確的界定，但《建筑法》第34條未采用“關聯(lián)關系”的表述，而是使用了“利害關系”的概念?？梢姡蓪用嫔喜荒軐?ldquo;利害關系”與“關聯(lián)關系”混淆理解。

三、如何判斷是否構成“利害關系”

在沒有法律法規(guī)等對利害關系進行界定的情況下，又不能引用“關聯(lián)關系”來理解“利害關系”，那么如何理解《建筑法》第34條規(guī)定的“利害關系”便成為比較棘手的問題，筆者從如下方面進行分析：

（一）《建筑法》第34條第3款的立法目的——工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理活動中應遵循的基本執(zhí)業(yè)準則，客觀、公證執(zhí)行監(jiān)理任務。

《建筑法》第34條第3款規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位等不得有隸屬關系或者其他利害關系，是由監(jiān)理單位與施工等單位的關系決定的?！豆こ探ㄔO監(jiān)理規(guī)定》（已失效）第三條規(guī)定“本規(guī)定所稱工程建設監(jiān)理是指監(jiān)理單位受項目法人的委托、依據(jù)國家批準的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規(guī)和工程建設監(jiān)理合同及其他工程建設合同，對工程建設實施的監(jiān)督管理。”由此可以看出，監(jiān)理單位與施工單位實際上是監(jiān)督與被監(jiān)督、管理與被管理的關系。而《建筑法》第34條第2款規(guī)定“工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。”由監(jiān)理單位與施工等單位的關系以及對監(jiān)理單位執(zhí)行監(jiān)理任務的要求可以看出，《建筑法》第34條第2款所指的“利害關系”應是“會影響監(jiān)理單位客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務”的關系。

（二）《招標文件》示范文本中對施工投標單位設定的資格要求——不存在持股或任職關系。

國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部等發(fā)布的《中華人民共和國簡明標準施工招標文件》“投標人須知”第1.4.2條中約定“投標人不得存在下列情形之一：……（6）與本招標項目的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構同為一個法定代表人的；（7）與本招標項目的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構相互控股或參股的；（8）與本招標項目的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構相互任職或工作的；……”參考該《招標文件》，可以看出起碼在監(jiān)理單位與施工單位具備前三種關系的情況下，極易被認定為構成“利害關系”，極有可能影響監(jiān)理單位客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。但該示范文本并非法律、法規(guī)，僅能作為法官或行政機關裁量監(jiān)理單位與施工單位是否構成利害關系的參考，并不能作為認定二者是否構成利害關系的唯一標準。

（三）司法實踐的裁判觀點

1.在鞍山市中院作出的(2022)遼03民終968號《民事裁定書》中，上訴人主張檢測機構與施工單位均是中國三冶集團有限公司的全資子公司，兩公司有隸屬關系或者其他利害關系，鞍山市中院認為一審法院應當查明檢測機構與施工單位是否存在關聯(lián)關系，故發(fā)回重審。

2.在廣西壯族自治區(qū)南寧市（地區(qū)）中級人民法院作出的（2011）南寧市民再字第19號《民事判決書》中，法院認為監(jiān)理單位的法定代表人與施工單位的大股東為同一人的情況下，《建設工程委托監(jiān)理合同》為無效合同。

關于此類案件的裁判觀點較少，審理法院的層級也不高，鞍山市中院裁定發(fā)回重審的《民事裁定書》中也一定程度上將“利害關系”與“關聯(lián)關系”進行了混同，但是從對此類案件的檢索過程中可以看出，實踐中對構成“利害關系”的認定，并不局限于前述《招標文件》示范文本所述的三種情形。

（四）各地出臺的細化規(guī)定

1.“利益關系”類

深圳市--《深圳經(jīng)濟特區(qū)建設工程監(jiān)理條例》（2019修正）第38條規(guī)定“監(jiān)理單位和監(jiān)理從業(yè)人員不得與所監(jiān)理工程的「承建商」、設備制造商和材料供應商有隸屬關系或者其他利益關系。”

湖北省--《湖北省建筑市場管理條例》（2021第二次修正）第18條“……監(jiān)理單位與施工單位有隸屬關系或者其他利益關系的，應當實行回避。”

2.“投資持股”類

黑龍江省--《黑龍江省建筑市場管理條例》（2018修正）第32條“施工、房地產(chǎn)開發(fā)、工程總承包企業(yè)不得組建監(jiān)理單位，并不得與監(jiān)理單位發(fā)生股權關系。”

吉林省--《吉林省建筑市場管理條例》（2021修正）第37條第2款規(guī)定“施工企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)、建設工程使用產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)不得成立或者投資參股建設監(jiān)理、工程檢測、建筑起重機械設備檢測等中介服務機構。”

3.“任職禁止”類

新余市--《新余市建筑管理辦法》（2011修訂）第31條第2款“工程監(jiān)理單位不得與被監(jiān)理工程的施工單位以及材料設備構配件供應單位有隸屬關系或其他利害關系，監(jiān)理人員不得在施工單位兼職。”

4.“業(yè)務往來”類

陜西省--《陜西省建筑市場管理條例》（1994）第25條“監(jiān)理單位應當按照合同規(guī)定為委托方負責。不得與承包方、材料、設備供應方有隸屬關系或者發(fā)生經(jīng)營性業(yè)務關系。”

福州市--《福州市建筑市場管理辦法》（1996）第31條“監(jiān)理單位應當按時合同規(guī)定為委托方負責，不得與承包方、材料設備供應方另有隸屬關系或者發(fā)生經(jīng)營性的業(yè)務關系。”

上述引用的地方規(guī)定，從不同角度對“利害關系”進行了定義，我們也對上述規(guī)定進行了分類?？梢钥闯?，第二、三類在認定是否成立“利害關系”時把握的原則與《招標文件》示范文本基本一致，即是否存在持股關系、是否存在人員混同關系，這些可能導致被認定為構成“利害關系”的情形也比較易于判斷；而第一、四類的認定原則外延顯然大于二、三類，已經(jīng)從業(yè)務層面判斷是否成立“利害關系”，這四類認定原則一定程度上都存在合理性。

四、結論及建議

綜上，在法律法規(guī)未對“利害關系”的概念及適用情形作出明確規(guī)定的情況，在對構成“利害關系”進行舉證或者對不構成“利害關系”進行抗辯時，不能陷入“關聯(lián)關系”誤區(qū)，也不宜對構成“利害關系”的情形進行不合理擴大或者不合理縮限解釋，而是應當主要圍繞二者的關系是否足會使監(jiān)理單位在執(zhí)行監(jiān)理任務的過程中作出不公正的監(jiān)理行為進行判斷。但對于大型基礎設施建設等必須招標的工程建設項目的監(jiān)理，在對投標單位進行審查時，建議謹慎把握，避免《建設工程委托監(jiān)理合同》被認定為無效合同。