政府采購實務(wù)十問
1.分公司可以獨立參加政府采購活動嗎?
問:分公司不具有法人地位,可以獨立參加政府采購活動嗎?是否需要總公司授權(quán)?
答:首先,分公司是合法的政府采購供應(yīng)商?!?a href="/zbdl/zfcg.html" class='con_kwd'>政府采購法》第二十一條明確,供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。而根據(jù)《民事訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規(guī)定,分公司屬于“依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)”,是法定的其他組織,具備政府采購供應(yīng)商資格。
其次,《公司法》第十四條中關(guān)于“分公司不具有法人資格,其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定,在認定分公司不具有法人資格、不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的同時,也進一步明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者為總公司。
最后,今年3月由十二屆全國人大五次會議審議通過的《民法總則》第七十四條明確,“法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?,依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動,產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān);也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān),不足以承擔(dān)的,由法人承擔(dān)。”根據(jù)該條可知,分公司可以參加政府采購活動,無需總公司授權(quán)。
實踐中,石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務(wù)等特定采購項目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司。如果將分公司排斥于政府采購供應(yīng)商范圍之外,顯然不符合這些項目的特點。因此,采購人、代理機構(gòu)可在采購文件中作出規(guī)定,允許分公司參與投標。
2.關(guān)聯(lián)企業(yè)可以參與同一項目的投標嗎?
問:投標供應(yīng)商A公司的股東與B公司的股東存在交叉,但兩家公司的法人代表并非同一人,可以參加同一采購項目的投標嗎?
答:《政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)第十八條第一款規(guī)定,“單位負責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商,不得參加同一合同項下的政府采購活動”。雖然A、B兩家公司的股東存在交叉,但其法人代表并非同一人,不存在直接控股、管理關(guān)系,也不必然構(gòu)成串通投標。串通投標屬于法定情形,只有符合政府采購相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情形,即《條例》第七十四條規(guī)定的惡意串通的七種情形,以及《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》(財政部第87號令,以下簡稱87號令)第三十七條規(guī)定的視為串通投標的六種情形,才能認定為串通投標。
不過,也有專家援引《〈條例〉釋義》的相關(guān)內(nèi)容,提出了不同觀點。《〈條例〉釋義》關(guān)于《條例》第十八條的闡釋中明確,單位負責(zé)人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負責(zé)人。若A、B兩家公司的控股股東均僅有兩人,即存在交叉的這兩位股東,則這兩位股東均可代表A、B兩家公司行使職權(quán),因而也是兩家公司的主要負責(zé)人(單位負責(zé)人),故A、B公司不得參加同一合同項下的政府采購活動。
實踐中,關(guān)聯(lián)企業(yè)同時投標的現(xiàn)象時有發(fā)生,但關(guān)聯(lián)企業(yè)如何認定、是否禁止其參與政府采購活動,則缺乏明確的法律法規(guī)依據(jù)。為避免爭議的發(fā)生,采購人、采購代理機構(gòu)可在招標文件中就此事先作出約定。
3.被代理機構(gòu)列入“黑名單”后,也“全國禁賽”嗎?
問:供應(yīng)商因在履約環(huán)節(jié)出現(xiàn)違規(guī)行為,被代理機構(gòu)列入失信名單、暫停其參與網(wǎng)上競價資格,則能否再參加其他采購項目?
答:《政府采購法》第二十二條規(guī)定,“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件:……參加政府采購活動前三年內(nèi),在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄……”而重大違法記錄主要是基于對供應(yīng)商違法行為的刑事、行政處罰而產(chǎn)生的,在沒有刑事、行政處罰的情況下,任何單位不得以信用記錄等形式限制供應(yīng)商參與政府采購活動。
何為重大違法記錄,《條例》第十九條有著較為詳細的規(guī)定,此類違法記錄指供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大處罰數(shù)額罰款等行政處罰。根據(jù)當(dāng)前政府采購法律法規(guī)文件,若供應(yīng)商被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單,或其本身資格條件不符合《政府采購法》第二十二條的規(guī)定(如參加政府采購活動前三年內(nèi),在經(jīng)營活動中存在重大違法記錄等),則不得參與政府采購活動。供應(yīng)商被代理機構(gòu)列入失信名單并被暫停參與網(wǎng)上競價資格,這種處罰并非相關(guān)財政部門作出的“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰,也未涉及《條例》所列示的情形。因此,相關(guān)供應(yīng)商可參與其他政府采購項目。
4.分公司被罰以重金,屬于總公司的重大違法記錄嗎?
問:分公司因違法經(jīng)營而受到較大數(shù)額罰款的行政處罰,在適用《條例》第十九條時,是否屬于總公司的重大違法記錄?
答:從我國《公司法》第十四條及《公司登記管理條例》第四十五條的規(guī)定可知,分公司不具備法人資格,經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司可以在工商核準的營業(yè)范圍內(nèi)對外從事經(jīng)營活動。
但是,分公司作為總公司的分支機構(gòu),是總公司的一個組成部分,是總公司基于財稅和經(jīng)營便利等原因,根據(jù)總公司的意志所設(shè)立的對外從事總公司部分經(jīng)營業(yè)務(wù)的機構(gòu),且分公司的經(jīng)營范圍不得超出總公司的經(jīng)營范圍。既然分公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)只是總公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的一部分,那么對總公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的總體評判,必然要包含對分公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的部分。即便根據(jù)《行政處罰法》,分公司可以被列為被處罰人,也具有根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋以其他組織的身份參加訴訟的資格,但是并不因此而使行政機關(guān)對分公司經(jīng)營行政許可事項的行政處罰事實結(jié)果,完全獨立于對總公司是否存在重大違法記錄的評審之外。因此,行政監(jiān)管機關(guān)對分公司的行政處罰結(jié)果應(yīng)當(dāng)及于總公司。分公司因違法經(jīng)營而受到的較大數(shù)額罰款的行政處罰,在適用《條例》第十九條時,屬于總公司的重大違法記錄,總公司的投標資格將受到影響。
5.該不該在出售招標文件環(huán)節(jié)對供應(yīng)商“驗明正身”?
問:一些代理機構(gòu)在供應(yīng)商報名登記、購買招標文件時就要求其提供某些材料,如果不符合條件,不允許其報名參加。這樣做合法嗎?
答:對供應(yīng)商提供貨物和服務(wù)能力的評判,是評審活動的重要內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)在評審環(huán)節(jié)進行。將本應(yīng)在評審階段由評審專家審查的因素作為供應(yīng)商獲取招標文件的條件,屬于將應(yīng)在評審階段審查的因素前置到招標文件購買階段進行,違反了法定的招標程序,構(gòu)成《政府采購法》第七十一條第三項規(guī)定的“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形。
按照政府采購法律法規(guī),資格審查有著嚴格的法定程序,應(yīng)當(dāng)發(fā)布公告、接受投標人的申請并進行審查,審查結(jié)束后,還應(yīng)告知投標人是否通過了資格審查。而供應(yīng)商的報名登記環(huán)節(jié)顯然不是資格審查環(huán)節(jié)。此外,從投標供應(yīng)商的角度看,是否購買招標文件、購買招標文件后是否投標,都是供應(yīng)商的合法權(quán)益,由其自主決定。在發(fā)售招標文件前審查供應(yīng)商資格,看似減少了資格不合格供應(yīng)商購買招標文件的成本,實則剝奪了供應(yīng)商的合法權(quán)利,也增加了采購人和代理機構(gòu)的自身風(fēng)險。
6.開標時,投標人的法定代表人必須到場嗎?
問:招標文件要求投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場,是否違法?
答:實踐中,部分地區(qū)招投標管理部門的規(guī)范性文件強制要求投標人的法定代表人必須親自到開標評標現(xiàn)場,否則投標無效。這一規(guī)定對外地供應(yīng)商,尤其是對那些頻繁參加各地招標采購活動的企業(yè)而言顯然不夠公平,也沒有必要,可以說就是一種歧視待遇或差別待遇。但由于此前相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章均未明確是否其違法,在這些地方參加采購活動的投標人也無可奈何。
不過,今年10月起實施的87號令強調(diào)了“投標人參加開標是其權(quán)利而非其義務(wù)”這一觀點。其第四十條明確,“開標由采購人或者采購代理機構(gòu)主持,邀請投標人參加”;第四十二條第三款進一步明確,“投標人未參加開標的,視同認可開標結(jié)果”。據(jù)此可知,是否參加開標儀式是投標人的權(quán)利,投標人有權(quán)參加,也有權(quán)不參加;若不參加的,視同認可開標結(jié)果。這是因為開標活動本身高度公開,開標現(xiàn)場有錄音錄像設(shè)備,已經(jīng)能夠保證開標活動的公平、公正,并沒有非要投標人法定代表人當(dāng)場親自做決策的事項。
7.87號令實施后,資格審查具體審查哪些內(nèi)容?
問:87號令將供應(yīng)商資格審查賦予采購人,那么,采購人應(yīng)如何審查?具體審查哪些內(nèi)容?
答:《政府采購法》第二十二條明確了供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的資格條件,包括具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力、具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度等?!稐l例》第十七條進一步明確了供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)提供的證明材料,如營業(yè)執(zhí)照、財務(wù)狀況報告、具備履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力的證明材料、參加政府采購活動前3年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明等。這些都是資格審查的內(nèi)容。
分析以上兩條規(guī)定可知,資格審查主要有兩方面。其一是合規(guī)性審查,又稱合法性審查,即審查供應(yīng)商是否符合法律規(guī)定的資格條件,比如其營業(yè)執(zhí)照是不是每年都做了年檢,是否被列入不良行為記錄名單,有沒有受過行政處罰等。其二是能力性審查,即對供應(yīng)商的能力條件進行審查,如財務(wù)狀況、技術(shù)能力、設(shè)備狀況、履約能力等。需要注意的是,近年來,國務(wù)院多次取消職業(yè)資格許可和認定事項,如果把國務(wù)院明令取消的資質(zhì)作為供應(yīng)商的資格條件,就構(gòu)成了對潛在供應(yīng)商的限制。
87號令規(guī)定由采購人或代理機構(gòu)對投標人的資格進行審查,這與《招標投標法》體系中組建資格審查委員會的做法有較大差異。不過,如果采購人、代理機構(gòu)沒有能力做資格審查,也可委托專家進行,只不過審查主體仍是采購人或代理機構(gòu)。出現(xiàn)問題,仍由采購人或代理機構(gòu)承擔(dān)法定責(zé)任。
8.采購人代表能“缺席”評標委員會嗎?
問:采購人代表必須參加評標委員會嗎?如果確實不能參加,怎么辦?
答:財政部2004年頒布的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》(財政部第18號令,以下簡稱18號令)以及87號令均規(guī)定,“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”。基于此,很多人認為采購人代表必須參加評標委員會,實則不然。
首先,我國《招標投標法》《政府采購法》之所以建立專家評審制度,主要初衷是為了實現(xiàn)分權(quán)制衡,促進廉政建設(shè)。但考慮到采購人或招標人畢竟是項目采購主體,為維護其正當(dāng)權(quán)益,故明確評標委員會由采購人代表和評審專家組成。其次,從法律規(guī)范的角度理解,“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”屬于授權(quán)性規(guī)范,而不是義務(wù)性規(guī)范。最后,《財政部關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》(財庫〔2012〕69號,以下簡稱69號文)中“采購人委派代表參加評審委員會的,要向采購代理機構(gòu)出具授權(quán)函”的規(guī)定,進一步表明采購人委派代表參加評標委員會屬于采購人的權(quán)利。其言下之意是,采購人不委派代表參加的,就不用出具授權(quán)函了。
采購人出于種種原因,不委派代表參加評審委員會,怎么辦?第一,建議代理機構(gòu)要求采購人提供書面說明,申明其主動放棄參加評標委員會的權(quán)利。第二,采購人放棄后,評標委員會的成員缺額應(yīng)由評審專家來替補,而不能由其他任何人來替補。替補的評審專家仍以評審專家身份參加評標委員會,而不是以采購人代表的身份參加。
9.評審專家應(yīng)為采購文件的合法性“背書”嗎?
問:個別地區(qū)要求評審專家對采購文件的合法性進行審查,出具合法性審查意見并簽字確認。這一要求是否合理?
答:關(guān)于評審專家的義務(wù)和職責(zé),《條例》、《政府采購評審專家管理辦法》、69號文等均有明確規(guī)定,尤以69號文的規(guī)定最為詳盡。不過,當(dāng)前的政府采購法律法規(guī)僅要求評審專家對所有投標或響應(yīng)文件進行資格性、符合性檢查,未要求其審查采購文件。強行賦予評審專家這一義務(wù),既于法無據(jù),又偏離了采購項目評審實踐。
業(yè)內(nèi)專家認為,評審專家只能評投標文件,不能評招標方案,這應(yīng)該是一道紅線。評審專家受采購人委托,以其專業(yè)知識,根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準等對投標文件進行綜合評審,任何人無權(quán)要求其超越委托權(quán)限。且要求評審專家審查采購文件的合法性并對此負責(zé),與評審專家必須按照采購文件規(guī)定的方法和標準進行評審的規(guī)定相抵觸,更違反了立法法對行政立法必須有上位法授權(quán)的規(guī)定。
根據(jù)《條例》第四十一條、69號文等規(guī)定,評審專家發(fā)現(xiàn)采購文件內(nèi)容違法的,應(yīng)停止評審并向采購人或采購代理機構(gòu)說明情況。但這種“被動”的發(fā)現(xiàn)與“主動”的審查是截然不同的。為確保采購文件的合法合規(guī),如規(guī)定“可就采購文件的合法性向有關(guān)專家咨詢意見”或“邀請有關(guān)專家就采購文件的合法性進行評價”,且咨詢過意見或予以評價的專家不得再作為項目評審專家,顯然更合理。
10.財政部門人員可以現(xiàn)場監(jiān)標嗎?
問:一些重大項目,采購人、采購代理機構(gòu)可以邀請財政部門人員進入評標現(xiàn)場進行監(jiān)督嗎?
答:財政部門人員能否現(xiàn)場監(jiān)標的爭議由來已久。由于缺乏法律法規(guī)依據(jù),各地做法不一。
目前,業(yè)界主要有兩種觀點。第一種觀點認為,政府采購法律法規(guī)未明確財政部門人員能否對評標現(xiàn)場進行監(jiān)督。財政部門對評標委員會評標行為的監(jiān)督應(yīng)屬事后監(jiān)督,并非現(xiàn)場監(jiān)督。根據(jù)87號令第四十五條第一款第七項,在評標現(xiàn)場監(jiān)督評標委員會是采購人或代理機構(gòu)的職責(zé),而不是財政部門的職責(zé)。87號令刪除了18號令第三十八條關(guān)于“財政部門及有關(guān)部門可以視情況到現(xiàn)場監(jiān)督開標活動”的規(guī)定,也恰恰體現(xiàn)了對以往過于重視采購程序規(guī)范性的糾偏,故財政部門人員不得對評標現(xiàn)場進行監(jiān)督。
另一種觀點則認為,財政部門作為政府采購的監(jiān)督部門,有權(quán)利也有義務(wù)對政府采購的全過程進行監(jiān)督檢查。87號令第六十六條規(guī)定,“采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取必要措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行。除采購人代表、評標現(xiàn)場組織人員外,采購人的其他工作人員以及與評標工作無關(guān)的人員不得進入評標現(xiàn)場”。該條的立法初衷并非禁止財政部門監(jiān)督人員進入評標現(xiàn)場實施監(jiān)督,而是盡可能地避免評標委員會的獨立、客觀評審受到非法干預(yù)。對于一些社會關(guān)注度高、影響大的項目,為確保項目公平、公正、經(jīng)得起考驗,采購人、代理機構(gòu)可視情況邀請監(jiān)管部門或紀檢監(jiān)察部門有關(guān)人員進行現(xiàn)場監(jiān)督。
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