政府采購項目以“財務(wù)報告中實收資本為零”為由廢標(biāo),合理嗎?
近日,《中國政府采購報》微信平臺中關(guān)于“投標(biāo)人財務(wù)報告中實收資本為零,被要求廢標(biāo)”的一個案例,引發(fā)了業(yè)內(nèi)討論。
“某政府采購貨物公開招標(biāo)項目,資格審查完畢,進入評標(biāo)環(huán)節(jié),專家以投標(biāo)人財務(wù)報告中實收資本為零為由判定投標(biāo)人不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力,要求廢標(biāo)。這樣做合理嗎?”某采購代理機構(gòu)項目負(fù)責(zé)人提出這樣的疑問。
觀點一:零元實收資本的公司中標(biāo)是對政府采購項目不負(fù)責(zé)
“零元實收資本的公司如何保證中標(biāo)后正常履行合同約定?”某政府采購中心項目負(fù)責(zé)人表示,實收資本又稱實繳資本,是公司成立時公司實際收到的股東的出資總額。
實收資本為零的企業(yè)不能保證公司正常運轉(zhuǎn)、經(jīng)營。讓這樣的企業(yè)中標(biāo)是對政府采購項目的不負(fù)責(zé)任。
同時,上述項目負(fù)責(zé)人表示,《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第87號)(以下簡稱“87號令”)第四十四條規(guī)定:“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進行審查。”
但是,并沒有法律規(guī)定評審專家不能對投標(biāo)人資格進行復(fù)查。
他認(rèn)為,評標(biāo)委員會是為政府采購能夠依法、依規(guī)、客觀合理進行有償服務(wù)的,專家具備專業(yè)技能,評標(biāo)委員會的結(jié)論是有說服力的。
“如果是無效標(biāo),我覺得專家的做法是對的。”同上述項目負(fù)責(zé)人持相似觀點的還有江蘇方園項目招標(biāo)管理咨詢有限公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理董永。
根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第三十六條“在招標(biāo)采購中,出現(xiàn)下列情形之一的,應(yīng)予廢標(biāo):
符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的;出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的。
投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算,采購人不能支付的。
因重大變故,采購任務(wù)取消的。
“投標(biāo)人財務(wù)報告中實收資本為零不屬于廢標(biāo)情形之一”,董永表示,實收資本是指投資者按照企業(yè)章程、合同、協(xié)議的約定實際投入企業(yè)的資本。
一個公司運作的資金只有兩個渠道,一是實收資本(現(xiàn)金或被評估過的有形、無形資產(chǎn)),二是股東借款。
若實收資本為零,公司想繼續(xù)運轉(zhuǎn)只有借款。若發(fā)生民事糾紛,只能借款償還。
如果存在借款方因債務(wù)糾紛提前凍結(jié)公司賬戶,公司是沒有財產(chǎn)來償還債務(wù)的。
退一步講,即便公司有償還債務(wù)的能力,采購方在此期間消耗了大量的時間與精力,這部分損失該如何計算?
因此,董永建議為保證采購人權(quán)益,此類投標(biāo)項目應(yīng)該被認(rèn)定為無效標(biāo)。
觀點二:實收資本作為資格門檻不合法
“不合理。”山西協(xié)天成律師事務(wù)所律師、政府采購招投標(biāo)顧問邊國梁對上述觀點持不同看法。
他表示,政府采購中投標(biāo)人資格主要是依據(jù)《政府采購法》第二十二條的規(guī)定來進行審查的。
供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備條件之一是具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
但《政府采購法》沒有說承擔(dān)民事責(zé)任能力的大小。只要是公司法人、自然人,就具備法律上獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
其次,邊國梁認(rèn)為,87號令第十七條規(guī)定“采購人、采購代理機構(gòu)不得將投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素……”以實收資本作為資格門檻不合法。
再次,根據(jù)87號令第四十四條規(guī)定,公開招標(biāo)采購項目開標(biāo)結(jié)束后,采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進行審查。
也就是說,資格審查屬于采購人或者采購代理機構(gòu)的責(zé)任,不屬于評標(biāo)委員會的職責(zé)。
上海市政府采購中心副主任徐舟也表示,認(rèn)同邊國梁的觀點。
首先,根據(jù)87號令第四十四條規(guī)定,“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進行審查。”
也就是說資格審查是由采購人或者采購代理機構(gòu)來履行,不屬于評審專家的職責(zé)范圍。
評審中專家僅可以就資格審查中發(fā)現(xiàn)的問題向采購人或采購代理機構(gòu)提醒或建議。最后的決策權(quán)還是歸采購人或采購代理機構(gòu)所有。法律沒有賦予評審專家權(quán)利就資格審查項去判定供應(yīng)商廢標(biāo)。
“既不能以實收資本為零歧視中小企業(yè),也要保證采購人利益。”針對零元實收資本的公司合同履行能力問題,邊國梁表示,根據(jù)《公司法》,如今的公司注冊不是實繳制,而是認(rèn)繳制,認(rèn)繳制下不需要公司在注冊的時候繳納注冊資金。
如果履行合同出了問題,會要求股東承擔(dān)責(zé)任。
如果股東沒有實繳其認(rèn)繳的股本,可以要求其實際繳納認(rèn)繳的股本作為公司償債的資金。
在財務(wù)的角度上,資產(chǎn)等于所有者權(quán)益加負(fù)債,實收資本只是所有者權(quán)益中的一部分而已,不代表企業(yè)的資產(chǎn)總額。
因此投標(biāo)人財務(wù)報告中實收資本為零被評審專家廢標(biāo)是不合理的。
同時,徐舟也認(rèn)為,只要中標(biāo)公司是合法成立的,即使它實際繳資本為零,認(rèn)繳資本是絕對不會為零的。
如果該公司中標(biāo)政府采購項目卻不能履行合同,公司股東以其認(rèn)繳的出資額為限對外承擔(dān)責(zé)任。
以實收資本為零就判定該公司沒有合同履行能力是對中小企業(yè)的一種歧視。
那么,合同履行能力根據(jù)什么判斷?零元實收資本的公司就一定沒有履行合同的能力嗎?
帶著這樣的疑問,記者采訪了中國財政科學(xué)研究院會計研究所研究員王晨明。她認(rèn)為,公司實收資本為零與其能否履行合同沒有必然的邏輯關(guān)系。
首先,實收資本為零不表示企業(yè)資產(chǎn)為零。
其次,企業(yè)的運轉(zhuǎn)不是依靠其公司實收資本而是現(xiàn)金流。即便企業(yè)不能運轉(zhuǎn),不能履行合同,也可以按照清償順序根據(jù)資產(chǎn)規(guī)模去償還債務(wù)。合同履行的根本不是看實收資本而是看是否有償債能力。
盡管企業(yè)實收資本為零與其能否履行合同沒有必然的邏輯關(guān)系,但也不能保證此類企業(yè)一定會按照政府采購合同規(guī)定履約。
因此,王晨明建議從采購單位權(quán)益出發(fā),在編制采購文件時,采購人或代理機構(gòu)可以考慮利用履約保證金維護自身的權(quán)益。如:
采購合同約定“甲方對乙方的有效投訴超過3次(不含3次)以上,乙方每次應(yīng)按合同總額的千分之一向甲方支付違約金。”或“如果乙方?jīng)]有按照合同規(guī)定的時間交貨和提供服務(wù),甲方有權(quán)從違約金中扣除誤期賠償費……但誤期賠償費的最高限額不超過合同價的百分之五,一旦達到最高限額,甲方可以終止合同”等。
王晨明認(rèn)為,在政府采購合同中細化對履約保證金的規(guī)定,一方面可以保證采購人權(quán)益,另一方面對投標(biāo)人起到警示作用。
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