案例回放

一個執(zhí)法執(zhí)勤用車采購公開招標項目，A公司中標，采購代理機構(gòu)發(fā)布了中標公告。交貨期要求：投標人接到中標通知書35日內(nèi)一次全部交清或以采購方通知單為準。

由于此次執(zhí)法執(zhí)勤用車是特種專業(yè)用車，在顏色以及部分配置上的需求不同于普通消費市場，需要一定的生產(chǎn)周期，為了不耽誤交車時間，A公司在中標公告發(fā)出后就與采購單位進行了電話溝通，確定了顏色，得到了采購單位可以進行生產(chǎn)的答復(fù)后，A公司就對車輛進行了排產(chǎn)。

快到35日時，A公司跟采購單位溝通，簽訂合同以及交車事宜，但采購單位以領(lǐng)導(dǎo)出差等原因推后，一直到6個月后，采購單位以資金被凍結(jié)為理由，說還不能簽合同，也不能交車。采購單位認為“我們沒有簽訂合同，A公司在沒有簽合同的情況下就生產(chǎn)了車輛，責(zé)任由A公司自負。”現(xiàn)在距離發(fā)布中標公告已有12個月了，采購單位一直以各種理由拖著不和A公司簽訂合同，A公司為采購單位特意生產(chǎn)的這批執(zhí)法執(zhí)勤車也一直存放在公司庫房里。招標代理費金額不少，A公司已給采購代理機構(gòu)。

問題引出

1.中標公告已發(fā)出，采購合同未簽，收取代理費是否合理？

2.采購單位通過各種理由拖著不簽合同，中標供應(yīng)商應(yīng)該怎么辦？

3.采購人拒簽合同，應(yīng)當承擔什么樣的法律責(zé)任？

專家點評

針對上述問題，《政府采購信息報》記者采訪了政府采購業(yè)內(nèi)的資深專家、評標專家、上海國際招標有限公司總經(jīng)理金翔。

問題一：采購代理機構(gòu)在發(fā)布中標公告的同時應(yīng)當向中標供應(yīng)商發(fā)出中標通知書，否則違反了《政府采購法實施條例》和《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）規(guī)定。

《政府采購代理機構(gòu)管理暫行辦法》（財庫2號文）規(guī)定，“招標代理費的收費時間，應(yīng)在代理機構(gòu)與采購人簽署的委托招標代理協(xié)議中約定，通常是在向中標人發(fā)出中標通知書后的一定時間內(nèi)收取。”

如果招標代理服務(wù)費是向中標人收取的，通常最晚應(yīng)在向中標人退還投標保證金之時收取，因為一旦向中標人退還了投標保證金，而中標人又拒不向采購代理機構(gòu)支付招標代理服務(wù)費時，采購代理機構(gòu)就會比較被動。在商務(wù)部的標準招標文件中，是將中標人不按招標文件的規(guī)定向招標代理機構(gòu)支付招標代理服務(wù)費作為不向中標人退還投標保證金的理由之一的。

問題二：根據(jù)87號令第七十條的規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，采購人不得違法改變中標結(jié)果，中標人無正當理由不得放棄中標。”

如果采購單位在中標通知書發(fā)出后的30日內(nèi)還不與A公司簽訂中標合同，屬于違法行為，應(yīng)當按《政府采購法》第七十一條規(guī)定承擔法律責(zé)任，即責(zé)令采購單位限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報。

A公司可以據(jù)此與采購人溝通，向當?shù)刎斦块T反映，向采購人發(fā)出律師函，直至到當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。

問題三：如果此前A公司與采購人或者采購代理機構(gòu)就車輛生產(chǎn)進行過口頭溝通和確認，有短信、微信等加以印證，在向當?shù)刎斦块T反映或提起訴訟時可以作為相關(guān)憑證。

按目前的司法判例，此類印證是可以視為雙方約定的。如果沒有此類印證的話，則若所述特殊配置是在招標文件中有明確規(guī)定的，也沒有問題，因為按87號令第七十一條的規(guī)定，雙方應(yīng)按招標文件和中標人的投標文件簽訂合同。

中標通知書是預(yù)約，雙方之間簽署的中標合同是本約，任何一方違反預(yù)約是要承擔法律責(zé)任的。

按照規(guī)定，采購人應(yīng)該接收A公司已經(jīng)生產(chǎn)出來的車輛。按87號令第二十九條的規(guī)定，“采購人、采購代理機構(gòu)在發(fā)布招標公告、資格預(yù)審公告或者發(fā)出投標邀請書后，除因重大變故采購任務(wù)取消情況外，不得擅自終止招標活動。”采購人要想終止本項目，必須拿出采購任務(wù)被取消的證明，當然采購任務(wù)被取消并不是采購人隨意決定的，而是要拿出當?shù)刎斦块T取消該項目的文件或同意取消該項目的批文。

如果采購任務(wù)真的被取消，則中標人在向法院提起訴訟時需要證明其此前所做的工作是根據(jù)采購人的指示而做的（即上面所說的短信、微信等印證），這樣法院還是會判定采購單位需要對中標人已經(jīng)做的工作給出合理補償，具體補償比例要根據(jù)雙方律師的表現(xiàn)來定了。

對采購人拒簽合同，財政部門作出的處理決定一般是：責(zé)令采購人限期改正，給予警告，對采購人直接負責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員依法給予處分，并予以通報。

在政府采購活動中，供應(yīng)商取得中標資格后，與采購人簽訂政府采購合同，是供應(yīng)商的正當權(quán)益。采購人無正當理由，不與中標供應(yīng)商簽訂政府采購合同，就損害了供應(yīng)商的合法權(quán)益。

當中標供應(yīng)商的正當權(quán)益受到損害時，可以依照《政府采購法》《政府采購法實施條例》和《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部94號令）的規(guī)定，向采購人或者采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。

采購人或者代理機構(gòu)應(yīng)當在規(guī)定時限內(nèi)作出答復(fù)。如果中標供應(yīng)商對質(zhì)疑答復(fù)不滿意，還可以向財政部門提起投訴。財政部門應(yīng)當進行調(diào)查取證或監(jiān)督檢查，并對投訴事項作出投訴處理決定。

法規(guī)鏈接

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）

第二十九條　采購人、采購代理機構(gòu)在發(fā)布招標公告、資格預(yù)審公告或者發(fā)出投標邀請書后，除因重大變故采購任務(wù)取消情況外，不得擅自終止招標活動。

終止招標的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當及時在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布終止公告，以書面形式通知已經(jīng)獲取招標文件、資格預(yù)審文件或者被邀請的潛在投標人，并將項目實施情況和采購任務(wù)取消原因報告本級財政部門。已經(jīng)收取招標文件費用或者投標保證金的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當在終止采購活動后5個工作日內(nèi)，退還所收取的招標文件費用和所收取的投標保證金及其在銀行產(chǎn)生的孳息。

第七十條中標通知書發(fā)出后，采購人不得違法改變中標結(jié)果，中標人無正當理由不得放棄中標。

第七十一條采購人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人投標文件的規(guī)定，與中標人簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件確定的事項和中標人投標文件作實質(zhì)性修改。

采購人不得向中標人提出任何不合理的要求作為簽訂合同的條件。

《政府采購代理機構(gòu)管理暫行辦法》（財庫2號文）

第十五條代理費用可以由中標、成交供應(yīng)商支付，也可由采購人支付。由中標、成交供應(yīng)商支付的，供應(yīng)商報價應(yīng)當包含代理費用。代理費用超過分散采購限額標準的，原則上由中標、成交供應(yīng)商支付。

代理機構(gòu)應(yīng)當在采購文件中明示代理費用收取方式及標準，隨中標、成交結(jié)果一并公開本項目收費情況，包括具體收費標準及收費金額等。