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在法律的“廣角鏡”下看分公司是否具備政府采購(gòu)供應(yīng)商資格

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隨著《中華人民共和國(guó)民法總則》(以下簡(jiǎn)稱《民法總則》)于2017年10月1日正式實(shí)施,民事主體制度也由之前的自然人、法人和其他組織三類主體的一元結(jié)構(gòu)變?yōu)榕c《民法總則》中規(guī)定的自然人、法人和非法人組織三類主體并列的二元結(jié)構(gòu),民事主體制度也越發(fā)復(fù)雜。本文無(wú)意探討其他組織與非法人組織之間概念的異同,而是嚴(yán)格以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ),對(duì)作為法人分支機(jī)構(gòu)其中一類的分公司是否滿足《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》(以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》)中的供應(yīng)商主體資格進(jìn)行分析,以期對(duì)實(shí)踐有所助益。

政府采購(gòu)

分公司不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力

《政府采購(gòu)法》第二十一條、二十二條對(duì)供應(yīng)商資格作出規(guī)定??蓪⑵湟笤敿?xì)歸為四類:1.主體性條件,該類要求主要涵蓋對(duì)供應(yīng)商是否具有申請(qǐng)主體資格的規(guī)定,包括第二十一條和第二十二條第一款第一項(xiàng)。2.經(jīng)營(yíng)性條件,該類要求主要是對(duì)供應(yīng)商是否依法依規(guī)進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的規(guī)定,包括第二十二條第一款第二項(xiàng)至第五項(xiàng)。3.特殊條件,該類要求主要是針對(duì)特殊采購(gòu)項(xiàng)目,對(duì)對(duì)供應(yīng)商特殊能力、條件的規(guī)定,包括第二十二條第二款。4.其他條件,該條件為兜底性條款,規(guī)定于第二十二條第一款第六項(xiàng)。

通過(guò)對(duì)供應(yīng)商資格條件的梳理,可以發(fā)現(xiàn),引起對(duì)分公司是否符合供應(yīng)商資格爭(zhēng)議的主要集中于第一類,即主體性條件。故本文討論的核心問(wèn)題則遞進(jìn)為分公司是否滿足主體性條件的要求。結(jié)合相關(guān)法條,具體則分為兩個(gè)問(wèn)題,即:1.分公司是否屬于其他組織(《政府采購(gòu)法》第二十一條);2.分公司是否具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力(《政府采購(gòu)法》第二十二條第一款第一項(xiàng))。

其他組織這一概念首次在法律層面出現(xiàn),是1990年制定的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》,其第二條將著作權(quán)法律關(guān)系的主體明確為“公民、法人或者其他組織”。其后,1991年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》將“其他組織”作為訴訟主體予以規(guī)定。隨后其他組織這一概念陸續(xù)出現(xiàn)在1995年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》,1999年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》等法律中。但直到2015年2月4日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民訴解釋》)第五十二條,才對(duì)“其他組織”這一概念進(jìn)行了規(guī)定,明確了依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)屬于其他組織。

法人分支機(jī)構(gòu)是法人在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)置的從事經(jīng)營(yíng)或者其他業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)?!吨腥A人民共和國(guó)公司法》第十四條第一款規(guī)定,公司可以設(shè)立分公司,設(shè)立分公司,應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記,領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照?!豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第七章對(duì)分公司登記有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。因此可以說(shuō)分公司是法人分支機(jī)構(gòu)中一種主要的表現(xiàn)方式,而分支機(jī)構(gòu)屬于其他組織的一種,故分公司屬于其他組織。

民事責(zé)任,即民事法律責(zé)任,指民事主體在民事活動(dòng)中,因違反了民事義務(wù),而根據(jù)民法所承擔(dān)的對(duì)其不利的法律后果。民事主體是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,對(duì)于其民事活動(dòng)相對(duì)人的保護(hù)具有重要的意義。《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條規(guī)定分公司民事責(zé)任由公司承擔(dān)。《民法總則》第七十四條第二款對(duì)此亦予以了肯定,規(guī)定分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng),產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān);也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān),不足以承擔(dān)的,由法人承擔(dān)。

對(duì)于《民法總則》第七十四條第二款后半句,分支機(jī)構(gòu)可以憑其管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定,并不能視為分支機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檫@一規(guī)定的目的一方面是便于分公司的債權(quán)人就近選擇分支機(jī)構(gòu)主張權(quán)利,另一方面也減輕擁有眾多分公司的法人的負(fù)擔(dān)。故《民法總則》第七十四條第二款第一句話開宗明義,即規(guī)定分支機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)。

同理,即使《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》)第十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定供應(yīng)商用以證明其具備政府采購(gòu)規(guī)定的主體性條件中,包括其他組織的營(yíng)業(yè)執(zhí)照,且大部分分公司均持有營(yíng)業(yè)執(zhí)照,但該規(guī)定屬《政府采購(gòu)法》的實(shí)施條例,不能突破《政府采購(gòu)法》中具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的限制。也就是說(shuō),必須是滿足《政府采購(gòu)法》所述的具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的其他組織,方可通過(guò)提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照等文件證明其資格,而不是邏輯顛倒,因?yàn)槟芴峁I(yíng)業(yè)執(zhí)照,就說(shuō)明其能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

由上述法條可知,分公司雖然具有一定的獨(dú)立性,但仍屬于法人的一部分,不具有獨(dú)立的法人資格,不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。綜上所述,分公司雖然屬于其他組織,但不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力,故分公司不能具有供應(yīng)商資格參加政府采購(gòu)活動(dòng)。

通過(guò)授權(quán)方式分公司可參與政府采購(gòu)

我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活豐富多彩,市場(chǎng)主體多樣,分公司作為經(jīng)濟(jì)生活的參與者,已經(jīng)深入到各個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。尤其是國(guó)有企業(yè)法人,由于公司治理結(jié)構(gòu)等原因,在企業(yè)發(fā)展的過(guò)程中,出現(xiàn)大量分公司,以負(fù)責(zé)各地區(qū)的業(yè)務(wù),為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。如果立法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活視而不見,必然引起實(shí)際操作層面的不統(tǒng)一。

通過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn),各地政府采購(gòu)監(jiān)管部門根據(jù)《實(shí)施條例》之精神,并結(jié)合本地區(qū)政府采購(gòu)實(shí)踐,對(duì)部分行業(yè)的分公司資格予以附條件的允許。如浙江省財(cái)政廳《關(guān)于規(guī)范政府采購(gòu)供應(yīng)商資格設(shè)定及資格審查的通知》(浙財(cái)采監(jiān)[2013]24號(hào))第六條第一款規(guī)定,金融、保險(xiǎn)、通訊等特定行業(yè)的全國(guó)性企業(yè)所設(shè)立的區(qū)域性分支機(jī)構(gòu),如果依法辦理了工商、稅務(wù)和社保登記手續(xù),并且獲得總公司(總機(jī)構(gòu))授權(quán),證明其具備實(shí)際承擔(dān)責(zé)任的能力,可以允許其獨(dú)立參加政府采購(gòu)活動(dòng)。類似的變通措施也出現(xiàn)于其他地方政府采購(gòu)文件或單項(xiàng)政府采購(gòu)招標(biāo)文件中。

根據(jù)《民法總則》的規(guī)定,代理是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi),以被代理人的名義獨(dú)立與第三人實(shí)施民事法律行為,由此產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人的民事法律制度。其第一百六十五條規(guī)定,委托代理授權(quán)采用書面形式的,授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間,并由被代理人簽名或者蓋章。第一百七十條第一款規(guī)定執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng),以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為,對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。根據(jù)以上規(guī)定,可以看出,由于分公司的員工亦是總公司的員工,如果根據(jù)各地的規(guī)定,分公司參與政府采購(gòu)需要總公司予以授權(quán),其實(shí)質(zhì)則是分公司的員工作為總公司的代理人參加政府采購(gòu)活動(dòng),其參與的主體實(shí)質(zhì)上并非是分公司,而是總公司。這一類規(guī)定其實(shí)質(zhì)上并未對(duì)分公司的主體性條件進(jìn)行附條件的允許,而是通過(guò)授權(quán)的形式,使總公司以其公司法人的身份作為供應(yīng)商,這自然滿足了主體性條件的要求。這一做法形式上似乎是分公司參與政府采購(gòu)過(guò)程,實(shí)質(zhì)上則是分公司的員工獲得總公司的授權(quán),以總公司名義參與政府采購(gòu)。也就是說(shuō),即使沒(méi)有各地類似規(guī)定,通過(guò)民法上的授權(quán)理論,分公司也完全可以憑這種授權(quán)方式參與政府采購(gòu)。這種實(shí)踐中變通的做法,滿足了分公司參與政府采購(gòu)的條件,但其實(shí)質(zhì)上是通過(guò)授權(quán),使總公司以其法人名義作為供應(yīng)商,總公司再通過(guò)內(nèi)部明示或默示的方式認(rèn)可當(dāng)?shù)胤止緦?shí)際提供服務(wù)。

通過(guò)以上分析,可以發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中此類變通方式的問(wèn)題,即無(wú)視分公司的供應(yīng)商地位,增加分公司與母公司的溝通成本(包括授權(quán)的溝通成本,和不能獲得授權(quán)而產(chǎn)生的減少競(jìng)爭(zhēng)的成本),而這一成本最終會(huì)轉(zhuǎn)化為采購(gòu)成本。

建議立法上允許分公司獲得參與政府采購(gòu)資格

《政府采購(gòu)法》對(duì)供應(yīng)商需具備獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的規(guī)定,其實(shí)質(zhì)考量是以下兩點(diǎn),一是明確供應(yīng)商的財(cái)產(chǎn)區(qū)隔性,使供應(yīng)商的財(cái)產(chǎn)處于其獨(dú)立的支配中,如果出現(xiàn)違約等問(wèn)題,供應(yīng)商可憑其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。而如果是分公司,則有可能出現(xiàn)母公司利用管理地位抽離分公司財(cái)產(chǎn),導(dǎo)致分公司無(wú)承擔(dān)責(zé)任的能力,或者由于總公司或總公司的其他分公司負(fù)債,使該分公司資金減少,從而導(dǎo)致采購(gòu)人難以維護(hù)自身權(quán)益。二是明確供應(yīng)商意思表示的獨(dú)立性。意思表示的獨(dú)立性是指一個(gè)主體的意思由自己決定,不受另一主體控制,成為另一主體的一部分。分公司不具有主體意義上的獨(dú)立性,其意思的做出并非來(lái)源于分公司本身,而是來(lái)源于總公司的指示,這種主體意義上獨(dú)立性的缺失,最典型地體現(xiàn)就是當(dāng)設(shè)立該分公司的法人終止時(shí),該分公司必然終止。采購(gòu)人當(dāng)然不能允許一個(gè)缺乏獨(dú)立性的主體作為供應(yīng)商。否則當(dāng)分公司的意思表示與總公司的不同時(shí),政府采購(gòu)項(xiàng)目很可能因供應(yīng)商內(nèi)部意見無(wú)法統(tǒng)一導(dǎo)致項(xiàng)目無(wú)法順利進(jìn)行。

法律要體現(xiàn)公平與效率兩個(gè)社會(huì)相向兩端互為悖論的平衡。結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī),對(duì)于分公司這一其他組織來(lái)講,以上兩點(diǎn)基于公平的考量均不能完全成立。首先,《民法總則》第七十四條、《公司法》第十四條均規(guī)定分公司的法律責(zé)任由設(shè)立其的公司即總公司承擔(dān)。如果在訴訟階段未追加總公司為被告,在執(zhí)行階段,依據(jù)《關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問(wèn)題的規(guī)定》第十五條第一款的規(guī)定,如分公司不能清償生效法律文書確定的債務(wù),申請(qǐng)人可申請(qǐng)追加總公司為被執(zhí)行人,履行清償義務(wù)。以上規(guī)定的核心思想依然是法人以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)債務(wù)。也就是說(shuō),如果分公司是作為供應(yīng)商,其責(zé)任承擔(dān)的主體依然是總公司,總公司需以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)債務(wù)。而即使是要求總公司作為供應(yīng)商,總公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)也是其全部財(cái)產(chǎn)。兩種規(guī)定在債務(wù)的最終承擔(dān)主體上沒(méi)有區(qū)別,均是以總公司的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)其債務(wù)。其次,分公司在一定范圍內(nèi)具有獨(dú)立性。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定,分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu);分公司的登記事項(xiàng)包括其經(jīng)營(yíng)范圍,且分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出公司的經(jīng)營(yíng)范圍;登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予分公司登記的,頒發(fā)《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。也就是說(shuō),除法律明確規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的以外,總公司可授權(quán)分公司在總公司住所地外,在不超過(guò)總公司的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi),從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。該項(xiàng)授權(quán)應(yīng)視為總公司對(duì)分公司的概括性授權(quán),即只要分公司在其住所地,從事經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的活動(dòng),相對(duì)人有理由相信該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為總公司授權(quán)的活動(dòng),而無(wú)需經(jīng)過(guò)總公司特別授權(quán)。也就是說(shuō),分公司對(duì)其住所地從事的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的活動(dòng)享有自主決定權(quán),該項(xiàng)權(quán)利來(lái)自于總公司的概括授權(quán),并以營(yíng)業(yè)執(zhí)照的形式對(duì)外公示。

經(jīng)過(guò)以上分析可以發(fā)現(xiàn),分公司雖然并不滿足《政府采購(gòu)法》中所規(guī)定的供應(yīng)商資格,但實(shí)踐中卻有大量分公司參與政府采購(gòu)活動(dòng)的情形,究其實(shí)質(zhì)并非是采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)等對(duì)分公司資格瑕疵的漠視,而是通過(guò)總公司授權(quán)的方式,即使實(shí)際服務(wù)的提供方仍然為分公司,但在名義上供應(yīng)商已成為了委托方即總公司。這一做法雖然規(guī)避了相關(guān)法律,卻增加了采購(gòu)成本。通過(guò)對(duì)現(xiàn)有法律不接受分公司作為供應(yīng)商的動(dòng)機(jī)分析,可以發(fā)現(xiàn),無(wú)論是供應(yīng)商的財(cái)產(chǎn)區(qū)隔性還是意思表示的獨(dú)立性均不能成為阻礙分公司取得供應(yīng)商主體性條件的有力基礎(chǔ)。故,考慮到我國(guó)多樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體,在未來(lái)的立法中,建議允許分公司在其住所地及經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)獲得供應(yīng)商的主體性資格的條件,從而達(dá)到立法層面公平與效率新的平衡。


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